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Klägerin Beklagte Beklagten Immobilienmakler Provision

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Klägerin Beklagte Beklagten Immobilienmakler Provision

Geschäftszahl
6Ob512/83

Norm
;


Kopf
SZ 56/15

Spruch
Ein Verstoß gegen die Standesregeln für Immobilienmakler durch
Unterlassung einer schriftlichen Auftragsbestätigung macht den
Vermittlungsauftrag nicht unwirksam und bewirkt daher auch nicht den
Verlust des Provisionsanspruches

OGH 27. 1. 1983, 6 Ob 512/83 (OLG Linz 2 R 194/82; LG Linz 5 Cg
285/81)

Text
Der Beklagte hat mit dem am 29. 4. 1980 geschlossenen Kaufvertrag
ein näher bezeichnetes bebautes Grundstück um den Preis von 2.7 Mio.
S gekauft.

Die Klägerin begehrte als Immobilienmaklerin eine
Vermittlungsprovision von 95 580 S. Dieser Betrag entspricht 3% des
Kaufpreises zuzüglich 18% Umsatzsteuer.

Die Klägerin brachte vor, der Beklagte, der zuvor auf die
Ausübungsregeln für Immobilienmakler hingewiesen worden sei, habe
ihr im November 1979 den Auftrag erteilt, ihm ein für seinen
Gewerbebetrieb geeignetes Lokal oder Haus zu vermitteln. Die
Klägerin habe dem Beklagten nach mehreren anderen Objekten am 20. 2.
1980 das Objekt benannt, das dieser dann auch erworben habe.

Der Beklagte bestritt die Erteilung eines Vermittlungsauftrages. Er
behauptete, der Geschäftsführer der Klägerin habe von sich aus
zunächst im Fernsprechweg Kontakt mit ihm aufgenommen und nach der
ausdrücklich erklärten Ablehnung jeder Vermittlungstätigkeit durch
den Beklagten für ihn unverbindliche Besichtigungen von Objekten mit
der Erklärung angeregt, im Falle eines Geschäftsabschlusses werde
sich die Klägerin wegen einer Provision an den jeweiligen Verkäufer
halten, vom Beklagten aber keine Provision verlangen. Die Klägerin
habe "gröblich gegen die verbindlich vorgeschriebenen Richtlinien
für Immobilienmakler verstoßen".

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte folgenden
Sachverhalt fest: Der Geschäftsführer der Klägerin führte im
November 1979, nachdem er durch einen Bekannten vom Interesse des
Beklagten an einem Geschäftslokal Kenntnis erlangt hatte, ein auf
seinen Anruf hin zustande gekommenes Telefongespräch mit dem
Beklagten. Er stellte sich als Geschäftsführer der Klägerin vor und
fragte den Beklagten, ob er noch ein Objekt suche. Der Beklagte
erklärte dem Geschäftsführer der Klägerin, zwar schon etwas gefunden
zu haben, etwas besonders Interessantes möge er ihm aber
bekanntgeben. Der Geschäftsführer der Klägerin nannte dem Beklagten
hierauf zunächst ein Objekt, das der Beklagte bereits zu kennen
erklärte, und dann ein weiteres Haus, das der Beklagte mit seinem
Baumeister besichtigen wollte. Der Geschäftsführer der Klägerin
teilte dem Beklagten bei diesem Ferngespräch mit, daß die Klägerin
die übliche Provision von 3% nehme. Dazu bemerkte er, der Beklagte
hätte es in der Hand, den Kauf eines vermittelten Objektes nur dann
abzuschließen, wenn ihm die Klägerin in der Provisionshöhe
entgegenkäme. Zu einem schriftlichen Vermittlungsauftrag kam es
nicht. Die Klägerin übermittelte dem Beklagten weder eine
schriftliche Übersicht über die Höhe der Provision und der
Nebenkosten noch eine schriftliche Auftragsbestätigung.
In der Folge lehnte der Beklagte mehrere ihm genannte Objekte ab,
verhandelte jedoch dann unmittelbar mit einem der Verkäufer, schloß
zunächst mit ihm einen Vorvertrag und letztlich den eingangs
erwähnten Kaufvertrag vom 29. 4. 1980 ab. Der Verkäufer teilte dem
Geschäftsführer der Klägerin in der Folge mit, daß diese sich nicht
länger um den Verkauf des Objektes zu bemühen habe, weil es
inzwischen verkauft worden sei.

Das Erstgericht folgte in rechtlicher Beurteilung: Der Beklagte habe
zwar der Klägerin keinen ausdrücklichen Vermittlungsauftrag erteilt,
die - auf den Geschäftsabschluß gerichtete - Tätigkeit des
Geschäftsführers der Klägerin aber im Bewußtsein des
Gewerbeunternehmens der Klägerin und der Funktion ihres
Geschäftsführers geduldet und sich nutzbar gemacht. Der Beklagte
schulde der Klägerin daher für die für den Kaufabschluß ursächliche
und verdienstliche gewerbliche Vermittlungstätigkeit Provision.
Verstöße gegen die Richtlinien für Realitätenvermittler, mögen sie
auch als Standeswidrigkeiten disziplinäre Folgen nach sich ziehen,
bewirkten keine Nichtigkeit des Vermittlungsauftrages. Der
Prozentsatz von 3% entspreche den Gepflogenheiten im Geschäftszweig
der Immobilienmakler.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Die
auf Grund der gesetzlichen Ermächtigung nach § 69 Abs. 2 und § 261
GewO erlassene Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe
und Industrie vom 16. 6. 1978, BGBl. 323, über Ausübungsregeln für
Immobilienmakler enthalte auch Konsumentenschutzregelungen. Die
Verordnungsermächtigung nach § 261 Abs. 2 Z 2 GewO zur Erlassung von
Bestimmungen über "das standesgemäße Verhalten im Geschäftsverkehr
mit den Auftraggebern" reiche aber nicht soweit, daß der
Verordnungsgeber die bürgerlichrechtliche Wirksamkeit eines
Vermittlungsauftrages an gesetzlich nicht vorgesehene
Voraussetzungen knüpfen dürfe. Das Unterbleiben einer schriftlichen
Auftragsbestätigung (§ 4 Abs. 1 Z 3 der Verordnung) sei für das
Zustandekommen des Vermittlungsauftrages unerheblich. Abgesehen
davon sei der Provisionsanspruch - unabhängig vom Zustandekommen
eines formellen Vermittlungsauftrages - dem Gründe nach schon
deshalb gegeben, weil nach dem festgestellten Sachverhalt der
Beklagte sich der Tätigkeit des Vermittlers bedient habe, um einen
von ihm gewünschten Geschäftsabschluß zu erreichen.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten nicht Folge.

Rechtssatz
Aus den Entscheidungsgründen:

Der strittige Provisionsfall ist vor allem dadurch gekennzeichnet,
daß der Beklagte auf der Suche nach einem für seinen Gewerbebetrieb
geeigneten neuen Standort die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin als
einer Immobilienmaklerin nach deren ausdrücklicher Erklärung, daß
sie als solche die übliche Provision von 3% beanspruche, ohne
ausdrückliche rechtsgeschäftliche Erklärung seinerseits dadurch
bewußt in Anspruch nahm, daß er sich wiederholt
Geschäftsabschlußgelegenheiten nachweisen ließ und von einer solchen
dann auch tatsächlich Gebrauch machte. Dadurch ist zwischen den
Streitteilen schlüssig ein Mäklervertrag mit dem Inhalt zustande
gekommen, daß der Beklagte der Klägerin für die Namhaftmachung einer
Abschlußmöglichkeit im Falle des tatsächlichen Kaufabschlusses eine
Provision in der Höhe von 3% des Kaufschillings schulde. Auf dieser
Grundlage wurde die Klägerin tätig. Sie hatte dabei die in der
Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom
16. 6. 1978, BGBl. 323, (im folgenden kurz: ImmMV) umschriebenen
Verhaltensweisen zu beachten.

Die ImmMV wurde auf Grund der Verordnungsermächtigungen nach § 69
Abs. 2 und § 261 GewO erlassen. Nach der erstgenannten
Gesetzesstelle ist der Bundesminister für Handel, Gewerbe und
Industrie ermächtigt, "zum Schutz der Kunden vor Vermögensschäden"
unter anderem für das Gewerbe der Immobilienmakler "durch Verordnung
festzulegen, welche Maßnahmen die Gewerbetreibenden bei der
Gewerbeausübung ... hinsichtlich der Dienstleistungen, die sie
erbringen, zu treffen haben". Die zweitgenannte Gesetzesstelle
ermächtigt den Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie,
"durch Verordnung Regeln über die bei der Gewerbeausübung zu
beobachtenden Verhaltensweisen (Standesregeln)" festzulegen, wobei
auf die Gewohnheiten und Gebräuche, die im Gewerbe der
Immobilienmakler "von Personen, die die Sorgfalt eines ordentlichen
Kaufmannes anwenden, eingehalten werden, und auf die Anforderungen,
die von der die Leistungen dieses Gewerbe in Anspruch nehmenden
Personen üblicherweise gestellt werden, Bedacht zu nehmen" ist. Die
Verordnung kann gemäß § 261 Abs. 2 GewO Höchstbeträge der den
Immobilienmaklern gebührenden Provisionssätze oder sonstigen
Vergütungen bestimmen und Regelungen über das standesgemäße
Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern sowie anderen
Berufsangehörigen gegenüber treffen. Nach § 2 ImmMV haben
Immobilienmakler ihren Beruf gewissenhaft mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmannes auszuüben und jedes standeswidrige Verhalten
zu unterlassen. Als standeswidrig umschreibt § 3 der Verordnung ein
Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern oder ein
Verhalten anderen Berufsangehörigen gegenüber, das geeignet ist, das
Ansehen des Berufsstandes zu beeinträchtigen oder gemeinsame
Interessen des Berufsstandes zu schädigen. § 4 Abs. 1 der Verordnung
enthält eine beispielhafte Aufzählung der als standeswidrig
anzusehenden Verhaltensweisen im Geschäftsverkehr mit den
Auftraggebern. Dazu zählt, einen eine Vermittlung betreffenden
Auftrag anzunehmen, ohne dem Auftraggeber unverzüglich eine den
Inhalt des Auftrages wiedergebende schriftliche Auftragsbestätigung
zu geben (Z 3) oder ohne vorher dem Auftraggeber eine schriftliche
Übersicht über sämtliche dem Auftraggeber durch den Abschluß des
betreffenden Rechtsgeschäftes (Kauf, Miete o. dgl.) voraussichtlich
erwachsenden Kosten einschließlich der Höhe der Provision oder der
sonstigen Vergütung für die Vermittlung gegeben zu haben (Z 5).

§ 69 Abs. 2 GewO ermächtigt nach seinem Wortlaut unzweifelhaft zu
Regelungen im Interesse des ausdrücklich genannten Kundenschutzes.
Die Ermächtigung nach § 261 GewO zur Normierung von Ausübungsregeln
als "Standesregeln" stellt - zumindest unmittelbar - auf die
Interessen der Gesamtheit aller Angehörigen des Berufes eines
Immobilienmaklers ab. Die ImmMV scheint nach ihren Formulierungen
des standeswidrigen Verhaltens in § 3 und ihrem Verhaltenskatalog
nach § 4 nur Regelungen im unmittelbaren Interesse des Berufsstandes
zu treffen, deren kundenschützende Auswirkungen bloß als mittelbare
Reflexwirkung zu sehen wären. Die ausdrückliche Berufung auf die
Verordnungsermächtigung nach § 69 Abs. 2 GewO wäre allerdings
überflüssig, sollte der Erlassung der ImmMV nicht auch die Absicht
unterstellt werden, mit den Ausübungsregeln zugleich auch
Kundenschutzregeln aufzustellen.

In diesem Sinne ist der sich auf die herrschende Rechtsprechung
berufenden Ansicht des Berufungsgerichtes beizupflichten, daß die
ImmMV nicht bloß als Standesrecht anzusehen sei, sondern daß die
Ausübungsregeln auch Konsumentenschutzbestimmungen enthalten, auf
die sich die Kunden berufen können. Zutreffend hat aber das
Berufungsgericht weiter dargelegt, daß mit dieser Festlegung des
Regelungszweckes noch nichts über die Rechtsfolgen ausgesagt ist,
die sich an eine Verletzung der einzelnen Ausübungsregeln knüpfen.
Entgegen der vom Revisionswerber unterstellten Ansicht normiert § 4
Abs. 1 Z 3 ImmMV nach seinem Inhalt keine Formunwirksamkeit eines
vom Makler nicht unverzüglich unter Wiedergabe des Inhaltes
schriftlich bestätigten Vermittlungsauftrages, weil bestätigenden
Beurkundungen grundsätzlich keine rechtsbegrundende, sondern nur
eine beweiserleichternde Aufgabe beizumessen ist. Für eine
Sanktionierung der nach § 4 Abs. 1 Z 3 und 5 ImmMV verpönten
Verhaltensweisen mit einem Verlust des Provisionsanspruches fehlte
es an jeder gesetzlichen Deckung. Aus keiner Bestimmung der ImmMV
läßt sich eine unmittelbare oder auch nur mittelbare Anordnung eines
Anspruchsverlustes (etwa nach der Art des § 20 Abs. 2 KSchG)
ableiten.

Ein Verstoß gegen die in der ImmMV umschriebenen Ausübungsregeln ist
in erster Linie als Verwaltungsunrecht iS des § 367 Z 21 und Z 50
GewO zu sehen. Die Ausübungsregeln nach der ImmMV vermögen aber
weder die Rechtswirksamkeit eines schlüssig zustande gekommenen
Vermittlungsauftrages noch einen außervertraglichen
Bereicherungsanspruch von vornherein auszuschließen.


Anmerkung
Z56015

Schlagworte
Auftragsbestätigung, schriftliche des Immobilienmaklers, kein,
Provisionsverlust bei Unterlassen einer -, Hauptmieter,
Parteistellung im Verfahren über die Angemessenheit des,
Erhaltungsbeitrages (§ 37 Abs. 1 Z 13 MRG), Provision
(Immobilienmakler), kein Verlust bei Verstoß gegen § 4, Abs. 1 Z 3
und 5 ImmMV, Vermittlungsauftrag (Immobilienmakler), keine
Unwirksamkeit bei Verstoß, gegen § 4 Abs. 1 Z 3 und 5 ImmMV

Gerichtstyp OGH

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